¿Os imagináis colgando en una red social una foto de vuestro hijo menor de edad, a sabiendas de que vuestra pareja no quiere que la imagen del niño esté en internet? Parece que la respuesta es inmediata:

NO, si el padre de mi hijo no quiere, no lo haría.”

“NO, si la madre de mi hijo no es partidaria, no lo haría”

La respuesta no es tan rápida ni tan contundente cuando las parejas no conviven y mucho menos cuando la separación o el divorcio han sido muy disputados.

La Constitución Española en su art. 18 recoge como derecho fundamental el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y recoge en su artículo 39 la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor constituye, junto a las previsiones del Código Civil en esta materia, el principal marco regulador de los derechos de los menores de edad, garantizándoles una protección uniforme en todo el territorio del Estado.

Por tanto la imagen de los menores debe ser objeto de máxima protección y los encargados de ello son en primer lugar sus padres o tutores, en definitiva los que ejercen la patria potestad sobre el menor.

Con la proliferación de las redes sociales y el uso que los adultos hacen de ellas, ha surgido entre los habituales problemas en las parejas que se separan el tema de la publicación en redes sociales de fotografías del menor, pues empieza a ser muy habitual encontrar padres/madres que no desean que la imagen de sus hijos sea colgada en internet. Y todo lo contrario, el progenitor que lo cuelga todo.

Otra cuestión es el uso malintencionado que se hace de esto por algunos progenitores al saber que el otro no consiente la difusión de fotografías de sus hijos por internet. Lamentablemente es lo que suele estar en el trasfondo de esta nueva problemática.

En cuanto a la fotografía, legalmente hablamos de un dato personal, y así lo recoge el art. 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

La misma ley establece en su artículo 6 que para su tratamiento, es decir para su uso, es necesario EL CONSENTIMIENTO INEQUÍVOCO del afectado, y dedica un artículo, el 13, exclusivamente al tratamiento de los datos de menores de edad, señalando que:

Podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela.

En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores.

Pues bien, tenemos la edad mínima para poder tratar datos sin que sea necesario el consentimiento de los padres, bastando el del menor, que son 14 años[4].

Del mismo modo, podemos concluir que por debajo de los 14 años es necesario el consentimiento de los padres o tutores.

Hasta ahí todo parece fácil, ¿Pero qué ocurre cuando los padres discrepan sobre la publicación de imágenes de los menores en internet?

Mi criterio a la vista de la ley y la jurisprudencia es que debe existir consentimiento por parte de ambos progenitores, en caso contrario se estaría usando un dato de carácter personal sin autorización y lo que es peor se estaría usando la imagen de un menor sin el consentimiento de uno de sus progenitores.

Esta opinión no es pacifica en la doctrina ni en la Jurisprudencia pues hay juristas que opinan que con el consentimiento del que tiene atribuida la guarda y custodia es suficiente, yo no lo comparto.

La representación legal de los hijos menores de edad la ostentan ambos progenitores, en cuanto titulares de la patria potestad ( art. 154 CC). Señalando el art. 156 CC que La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro”.

Estamos ante un acto de patria potestad, pues se trata de la imagen de un menor puesta a disposición de terceros.

El artículo sigue diciendo “Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.”

Cierto es que hay sentencias como la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Abril de 2015 que entiende que si la publicación de las fotografías se dirige únicamente a la familia y amistades no sería necesario prohibir al progenitor su publicación.

Entiendo que es difícil que la publicación en redes sociales se limite a familia y amistades, pues una vez colgado en la red es muy probable que terceros ajenos a ese círculo familiar puedan tener acceso a esa fotografía.

Por lo que siendo cierto que la entrega a un familiar de una foto de tu hijo, no puede ni debe estar supeditada al consentimiento del otro progenitor, es distinto cuando hablamos de difundirla a través de una red social, cuyo alcance en cuanto a difusión se escapa de nuestro control.

Y creo que la clave está aquí, en la puesta a disposición de terceros ajenos, a disposición de desconocidos de la imagen de tu hijo menor de edad.

Cada progenitor tiene la obligación de ejercer la patria potestad de común acuerdo con el otro, y al igual que cuando la convivencia existe, si uno de los progenitores no desea que las imágenes de sus hijos estén en las redes sociales no se colgarán, igual decimos, debe funcionar cuando se rompe la convivencia.

La creación de la identidad digital del menor debe ser cosa de ambos progenitores y si no se ponen de acuerdo será el juez el que deba conceder o restringir el derecho a publicar fotos del menor, concediendo a uno u otro la facultad de decidir, cuando no existe consentimiento unívoco de ambos progenitores. En este caso, según el Código Civil, la facultad de decidir atribuida por el juez a uno solo de los progenitores no puede exceder el plazo de 2 años.

La jurisprudencia mayoritaria, opta por restringir el derecho a publicar dichas fotografías sin el consentimiento de ambos progenitores, así:

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 04 de Junio de 2015, entiende que si el padre pretendiese la publicación de fotos de su hijo menor en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la madre del mismo y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización.

La autorización dependerá de si la publicación respeta los derechos del menor pues el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, entre otros extremos, considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor “cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”.

Y dependerá, en términos generales, de las circunstancias concretas de cada caso, pero siempre teniendo en cuenta el interés del menor que va a quedar afectado por la medida que se deba tomar, y se va a tener muy en cuenta, entre otros, lo que era la práctica habitual de los progenitores en sus relaciones con el menor en el momento anterior a la ruptura.

Es decir si antes de la ruptura el menor ya tiene una identidad digital generada por su progenitores, y se publicaban imágenes del mismo en redes sociales, será difícil que el juez restrinja el derecho del progenitor, y si es el progenitor que se niega el que acude al juez para pedir la restricción del derecho, es más que probable que vea rechazadas sus pretensiones.

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Valencia de 07/04/2014, ratifica el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Torrent, según la cual “ambos progenitores necesitarán el consentimiento expreso del otro para la apertura de cuentas en redes sociales, utilización de internet y apertura de perfiles en internet a nombre de las menores y los padres no podrán, sin el consentimiento del otro, colgar fotos de las menores en perfiles de los adultos y ello hasta que las menores cumplan los 14 años.”

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21/04/2015, ratifica el pronunciamiento del Juzgado de Primera instancia nº 14 de Barcelona según la cual “ambos progenitores se abstendrían de publicar fotografías de la menor en redes sociales y/o Internet.”

En conclusión, este particular problema surgido en los juicios de familia a raíz de la proliferación de las redes sociales, se debería solventar entre las partes, pues uno de los progenitores no podrá publicar fotografías del menor sin el consentimiento inequívoco del otro progenitor, por tratarse de un acto de patria potestad y estar hablando del tratamiento de datos de carácter personal, con una alto grado de protección al tratarse de imágenes de menores.

 

Ana Belén Spínola Pérez

Abogada, Responsable del área legal de Ad&Law